미성년자인 자녀에 대한 친권자 및 양육자를 정하지 않은 경우

민법 제909조 제5항은 재판상 이혼 등의 경우에 가정법원이 직권으로 친권자를 정하도록 규정하고 있고

민법 제837조는, 이혼을 하는 경우에 당사자가 자녀의 양육에 관한 사항을 협의에 의하여 정하고(제1항),

그 협의는 양육자의 결정, 양육비용의 부담, 면접교섭권의 행사 여부 및 그 방법에 관한 사항을 포함하여야 하며(제2항),

양육에 관한 사항의 협의가 이루어지지 아니하거나 협의할 수 없는 때에는

가정법원이 직권으로 또는 당사자의 청구에 따라 이에 관하여 결정하도록 규정하고 있고(제4항 전문),

또한 민법 제843조는 재판상 이혼에 따른 자녀의 양육책임 등에 관하여는 제837조를 준용한다고 규정하고 있습니다.

 

 

이혼 과정에서 친권자 및 자녀의 양육책임에 관한 사항을 의무적으로 정하도록 한 위 규정들의 문언 내용 및

이혼 과정에서 자녀의 복리를 보장하기 위한 위 규정들의 취지와 아울러,

이혼 시 친권자 지정 및 양육에 관한 사항의 결정에 관한 민법 규정의 개정 경위와 그 변천 과정,

친권과 양육권의 관계 등을 종합하면, 재판상 이혼의 경우에 당사자의 청구가 없다 하더라도

법원은 직권으로 미성년자인 자녀에 대한 친권자 및 양육자를 정하여야 하며,

따라서 법원이 이혼 판결을 선고하면서 미성년자인 자녀에 대한 친권자 및 양육자를 정하지 아니하였다면

재판의 누락이 있다고 해석함이 타당합니다.

 

다만 재판을 누락한 경우에 그 부분 소송은 원심에 계속 중이라고 보아야 하므로,

민사소송법 제212조에 따라 원심이 계속하여 재판하여야 하고,

적법한 상고의 대상이 되지 아니하여 그 부분에 대한 상고는 부적법합니다

(대법 2004. 8. 30. 선고 2004다24083 판결 등 참조).

 

 

기록에 의하면, 원심은 재판상 이혼을 구하는 원고의 예비적 청구를 받아들여 원고와 피고는 이혼한다는

판결을 선고하면서도, 미성년자인 딸들에 대한 친권자 및 양육자에 관하여는 판결 주문이나

이유에서 아무런 판단을 하지 아니하고 이를 정하지 아니한 사실을 알 수 있는데요,

이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원심판결에는 딸들에 대한 친권자 및 양육자 지정에 관하여

재판을 누락한 잘못이 있다 할 것이지만, 이 부분에 관한 소송은 아직 원심에 계속 중이어서

적법한 상고의 대상이 되지 아니하므로 이 부분에 대한 상고는 부적법하다고 할 것이고,

위 사유만으로는 재판상 이혼 사유를 인정하여 이혼을 선고한 원심판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없습니다.

 

그러므로 친권자 및 양육자 지정에 관한 상고를 각하하고, 나머지 상고를 기각하며,

상고비용은 패소자가 부담하기로 하였는데요,

재판상 이혼의 경우에 당사자의 청구가 없다 하더라도 법원은 직권으로 미성년자인 자녀에 대한 친권자 및

양육자를 정하여야 하며, 따라서 법원이 이혼 판결을 선고하면서 미성년자인 자녀에 대한

친권자 및 양육자를 정하지 아니하였다면 재판의 누락이 있다고 보아야 한다고 판시한 사례였습니다.

 

 

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